Le SS.UU. della Cassazione, con la sentenza del 28 Gennaio 2011 n. 2065, hanno respinto il ricorso presentato, ex art. 362 c. p. c., dal Comune di Palermo avverso la decisione del Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Sicilia che aveva accolto la richiesta di ottemperanza di un decreto del Presidente della stessa Regione Sicilia emesso in sede straordinaria.
La pronuncia della Suprema Corte è interessante sotto diversi profili di natura amministrativa ma, come si avrà modo di dire, anche costituzionale.
In primis, è opportuno sottolineare come l’istituto del ricorso straordinario al Presidente della Regione, attraverso il quale è possibile impugnare atti provenienti da organi dell’amministrazione siciliana (o statale, nell’esercizio di funzioni regionali) rappresenti un unicum nel panorama del diritto regionale, poiché esso trova il proprio fondamento nell’art. 23 dello statuto siciliano, nel quale risiede, tra l’altro, l’unica copertura costituzionale per l’omologo istituto del ricorso al Presidente della Repubblica (contra però V. Salamone, La funzione di consulenza al Governo regionale e il ricorso straordinario al Presidente della Regione siciliana, in La giustizia amministrativa tra nuovo modello regionale e federale, Torino, 2001, 159).
L’analogia tra i due istituti è sottolineata anche in questa sentenza della Cassazione, che di conseguenza riconosce come le controversie sulla natura giuridica e sulle modalità applicative del ricorso al Capo dello Stato abbiano riguardato, e tutt’ora riguardino, anche il ricorso al Presidente della Regione, il quale non può rimanere indifferente alle modifiche che la legge n. 69/2009 ha apportato al D.P.R. n. 1199/1971. Tanto da poter parlare, per il supremo giudice, di un’eventuale abrogazione tacita indiretta della disciplina del d.lgs n. 373/2003 (contenente le norme di attuazione dell’art. 23 dello statuto speciale) che si ponga in contrasto con le novità introdotte dalla legge 69/2009.
In particolare la Suprema Corte si è soffermata sulla natura del parere reso dal Consiglio di Stato che la legge 69/2009 ha trasformato da semi-vincolante (ossia superabile in seguito ad una delibera del Consiglio dei Ministri provocata dal Ministro competente per l’istruzione del ricorso) in vincolante. La conseguenza di questa modifica è evidente e consiste nell’impossibilità per il decreto di decisione del ricorso di disattendere il parere, che quindi dovrà essere fedelmente riprodotto. Al riguardo, in riferimento al ricorso al presidente della Regione, si sarebbe verificato il più significativo caso di abrogazione tacita indiretta. Infatti il disposto dell’art. 9, comma 5, del d.lgs n. 373/2003 che prevede la possibilità, da parte del Presidente, di adottare un decreto difforme rispetto al parere del C.G.A. provocando una delibera della Giunta, si deve considerare modificato dalla legge 69/2009. Conseguentemente la Corte ritiene vincolante anche il parere del Consiglio di Giustizia amministrativa siciliano.
Inoltre la Cassazione ha posto a fondamento della propria pronuncia la possibilità, ora esplicitamente prevista dal legislatore, di sollevare questione di legittimità costituzionale in sede di ricorso straordinario. Una novità che presupporrebbe, a detta di questo giudice, “il riconoscimento di una condizione, comunque, sostanzialmente equivalente alla giurisdizionalità”.
Queste due considerazioni farebbero propendere per un decreto presidenziale che, a fronte di una veste formale certamente amministrativa, sarebbe, quindi, assimilato nei suoi contenuti ad un atto giurisdizionale. Il che giustificherebbe il superamento dei precedenti orientamenti del supremo giudice di legittimità (SS. UU. 3141/1953, SS. UU. 15978/2001) e permetterebbe l’estensione anche al ricorso straordinario degli stessi strumenti che garantiscono effettività alla tutela giurisdizionale, e primo tra questi quello dell’ottemperanza.
Certamente una simile posizione trova un significativo riscontro legislativo nell’art. 112 del nuovo codice del processo amministrativo, anch’esso richiamato dalle SS. UU., in base al quale il giudizio di ottemperanza è esperibile nei confronti “delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati per i quali non sia previsto il rimedio dell’ottemperanza”. Essa, inoltre, è tesa a dare applicazione agli artt. 6 e 13 della CEDU, circa l’effettività della tutela giurisdizionale, ed è pienamente coerente con l’art. 113 Cost.
Nonostante ciò, non si può comunque tacere come uno dei presupposti sul quale la Cassazione fonda il proprio ragionamento sia, con molta probabilità, costituzionalmente illegittimo. Infatti la previsione legislativa che ha riconosciuto al Consiglio di Stato la possibilità di sollevare questione di legittimità costituzionale in sede di parere reso su ricorso straordinario, come sottolineato dalla dottrina (N. Pignatelli, Il ricorso straordinario:il legislatore impone alla Corte la propria nozione di giudice a quo, in Quad. cost., 2009, 923 ss), si pone in contrasto con la riserva di legge costituzionale prevista dall’art. 137 Cost. La medesima disposizione rappresenta, inoltre, un precedente pericoloso poiché il legislatore ordinario, dopo questo primo intervento, in futuro potrebbe essere indotto ad individuare in via definitiva gli organi legittimati a sollevare questione di legittimità costituzionale, sottraendo al giudice delle leggi il potere di interpretare la nozione di giudice e di giudizio di cui all’art 1 della l. cost. n. 1/1948, ed incidendo sulla fisionomia del sistema di giustizia costituzionale.
Un’ulteriore perplessità concerne il rispetto dell’art. 125 Cost. che per la giurisprudenza e la maggior parte della dottrina (contra però N. Saitta, Sistema di giustizia amministrativa, Milano, 2005, 509 ss.) ha costituzionalizzato il doppio grado di giurisdizione nell’ambito della giustizia amministrativa. Riconoscere la natura giurisdizionale del ricorso straordinario, o formalmente amministrativa ma giurisdizionale nei contenuti, come fa questa sentenza delle SS. UU., prevedendo, così, un sistema di giustizia ad unico grado, si pone in contrasto con il citato principio costituzionale e, più in generale, con ragioni di ordine sistematico. Non è chiaro, infatti, perché il legislatore abbia mantenuto il principio della trasposizione del ricorso dalla sede straordinaria a quella giurisdizionale, o comunque, quale sia la ragione che giustifichi la coesistenza di due sistemi differenti, in quanto alla procedura e alle forme della decisione, ma egualmente giurisdizionali. Sulla base di questi argomenti parte della dottrina (N. Paolantonio, art. 7, in Il Codice del processo amministrativo, a cura di Garofoli-Ferrari, Roma, 2010) ha suggerito “l’abrogazione dell’istituto piuttosto che farne un claudicante duplicato della tutela giurisdizionale”.
Permane, poi, la difficoltà di conciliare, anche dopo la legge 69/2009 che nulla ha innovato al riguardo, l’istruzione ministeriale (o dell’Ufficio legislativo e legale della Regione siciliana) del ricorso con la pretesa natura giurisdizionale dello stesso, soprattutto in relazione all’art. 111 Cost. Ciò induce ad escludere che il ricorso straordinario sia uno strumento paragonabile alla tutela giurisdizionale quanto a pienezza ed efficacia, perché il Ministero (o l’Ufficio) assume un’anomala posizione intermedia tra il ricorrente e il Consiglio di Stato (o il C. G. A.)
In definitiva, le perplessità e le problematiche circa la natura del ricorso straordinario al Capo dello stato, o al Presidente della Regione siciliana, sono di tale entità che solo un intervento della Corte costituzionale potrà fare chiarezza, o mantenendo costante la propria giurisprudenza, che da ultimo con la sent. n. 254/2004 aveva confermato la natura amministrativa dell’istituto giustiziale in questione (proprio al fine di chiarire come non si potesse sollevare un incidente di costituzionalità in sede straordinaria), oppure mutandola alla luce delle citate modifiche legislative. Senza escludere la possibilità che essa stessa, adita in sede straordinaria, sollevi davanti a sé questione di legittimità costituzionale dell’art. 69 della legge 69/2009, dichiarandone l’incostituzionalità (come già paventato da N. Pignatelli, op. cit., 925).
Fabio Francesco Pagano
(Università di Messina)
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