Il ricorso promosso dallo Stato nei confronti della l. r. Friuli-Venezia Giulia 16 luglio 2010, n. 12 – ed in specie dell’art. 4, co. 28, che ha inserito l’art. 1 bis nella l. r. 4 giugno 2009, n. 11 (“Misure urgenti in materia di sviluppo economico regionale, sostegno al reddito dei lavoratori e delle famiglie, accelerazione di lavori pubblici”) – consente di svolgere alcune considerazioni su un tema ormai centrale, per il suo rilievo economico, dei rapporti Stato-Regioni: il riparto di competenza (legislativa) in materia di “appalti pubblici”.
Nella caso in esame, lo Stato ha sollevato questione di legittimità costituzionale della menzionata normativa regionale per violazione dell’art. 4, l. cost. 31 gennaio 1963, n. 1 (Statuto speciale della Regione Friuli-Venezia Giulia) nonché dell’art. 117, co. 2, lett. e) ed l), Cost.
Il comma 3 del predetto art. 1 bis è censurato nella parte in cui dispone che “i lavori di cui al comma 2 sono affidati preferibilmente con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa“; in particolare tali lavori “possono essere affidati con il criterio del prezzo più basso ove ritenuto motivatamente più adeguato dalla stazione appaltante rispetto al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Qualora si applichi il criterio del prezzo più basso si darà corso, in ogni caso, all’applicazione del sistema di esclusione automatica delle offerte anomale“. La Corte assume la fondatezza della questione proprio in relazione a tale ultima enunciazione: l’art. 122, co. 9, del d.lgs. 163/2006, infatti stabilisce che la facoltà di esclusione automatica “non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci“; e ciò proprio al fine di “aumentare l’area di concorrenzialità“. Il legislatore regionale – non avendo previsto che, nelle stesse ipotesi considerate a livello statale, non si possa disporre l’esclusione automatica – ha dunque introdotto una disciplina diversa da quella nazionale, idonea ad incidere negativamente sul livello della concorrenza, che deve essere garantito agli imprenditori operanti nel mercato.
In tal senso la rilevata illegittimità costituzionale comporta, di conseguenza, l’applicazione del meccanismo di valutazione delle offerte anomale stabilito a livello statale.
È altresì fondata la questione relativa al successivo comma 4, nella parte in cui esso prevede che “gli affidamenti di cui al comma 2 vanno pubblicati all’Albo della stazione appaltante e comunicati all’Osservatorio Regionale”. Rispetto alla affermazione della Corte – per cui “l’adozione di adeguate misure di pubblicità costituisce un elemento imprescindibile a garanzia della massima conoscenza e della conseguente partecipazione alle procedure di gara” (cfr. Corte cost., sent. 401/2007) – la disciplina regionale impugnata, limitandosi a prevedere che “gli affidamenti” devono essere pubblicati nell’Albo della stazione appaltante e comunicati all’Osservatorio regionale – piuttosto che ribadire l’obbligo di pubblicazione dell’avviso di gara “sul profilo del committente” e “sui siti informativi“, oltreché nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, ove relativi a contratti di importo pari o superiore a cinquecentomila euro – è costituzionalmente illegittima proprio perché incide negativamente sui livelli di concorrenza.
È infine fondata la questione relativa al comma 5, nella parte in cui si prevede che “fino al 31 dicembre 2011 i servizi di ingegneria e di architettura di importo pari o inferiore a 50.000 euro al netto di IVA sono affidati dalla stazione appaltante sulla base di una procedura selettiva mediante curricula tra tre soggetti individuati dal responsabile unico del procedimento secondo criteri di professionalità, rotazione e imparzialità“. Il corrispondente art. 91, co. 2, d.lgs. 163/2006, stabilisce che “gli incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori, di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo nel rispetto di quanto disposto all’articolo 120, comma 2-bis, di importo inferiore alla soglia di cui al comma 1 possono essere affidati dalle stazioni appaltanti, a cura del responsabile del procedimento, ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e), f), f-bis), g) e h) dell’articolo 90, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, e secondo la procedura prevista dall’articolo 57, comma 6; l’invito è rivolto ad almeno cinque soggetti, se sussistono in tale numero aspiranti idonei“; la normativa statale contempla, quindi, un sistema di affidamento che impone che l’invito debba essere rivolto ad almeno cinque soggetti “aspiranti idonei”. Viceversa la norma regionale stabilisce che la selezione debba avvenire tra tre soggetti individuati dal responsabile unico del procedimento: tale riduzione degli operatori economici abilitati a partecipare alla procedura selettiva incide negativamente sul livello complessivo di tutela della concorrenza nel particolare segmento di mercato preso in considerazione. La disposizione pertanto è dichiarata costituzionalmente illegittima, nella parte in cui prevede che la procedura selettiva debba svolgersi tra tre e non tra “almeno cinque soggetti”.
Dopo aver delineato – con le sentenze 221 e 45 del 2010 – la problematica dei rapporti tra lo Stato e le Regioni a statuto speciale e le Province autonome con specifico riferimento al riparto delle rispettive competenze legislative in tema di appalti pubblici, la Corte costituzionale lancia quindi un ulteriore monito alle Regioni (anche a statuto speciale) rispetto all’esigenza di garantire che la relativa disciplina assicuri comunque il rispetto del fondamentale principio di tutela della concorrenza, quale vincolo “trasversale” – i.e. statale ma anche comunitario – e naturale limite alla competenza del Legislatore statale.
Roberto Di Maria
(Università “Kore” di Enna)
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