La pronuncia del giudice delle leggi in merito alla legge Regione Lombardia n. 21/2010 recante Modifiche alla legge regionale 12 dicembre 2003, n. 26 (Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale. Norme in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche) presenta notevole interesse, intervenendo in un ambito di cruciale rilevanza ma caratterizzato, nei tempi recenti, da una regolamentazione poco lineare: ne è riprova la pronuncia in oggetto, che muove dalle discordanti posizioni del Governo e della Regione in merito ad un quadro normativo alquanto confuso, nel quale non è chiaro quali norme vadano considerate vigenti e quali più o meno esplicitamente abrogate, complicato oltretutto da un esito referendario – quello dell’ultima consultazione e riguardante anche il co. 5 dell’art. 23-bis del d. l. n. 112/2008, che disponeva che «ferma restando la proprietà pubblica delle reti, la loro gestione può essere affidata a soggetti privati» – che va tenuto in considerazione per il suo incidere in tale cornice normativa tanto complessa quanto bisognosa di un’interpretazione chiarificatrice.
Come già ricostruito in una precedente segnalazione (Ricorso n. 12/2011 del Governo in relazione all’art. 1, co. 1, lett. t, l. reg. Lombardia n. 21/2010 in tema di servizio idrico integrato e funzioni degli ATO) l’impugnazione da parte del Presidente del Consiglio dei ministri concerne l’art. 1, co. 1, lett. t), della legge regionale, che introduce nell’art. 49 della precedente l. r. n. 26/2003 i co. 2, 4 e 6. Il Governo contesta la disciplina regionale laddove prevede che «gli enti locali possano costituire una società patrimoniale d’ambito ai sensi dell’art. 113, co. 13, del d.lgs. 267/2000, a condizione che questa sia unica per ciascun ATO e vi partecipino direttamente o indirettamente mediante conferimento della proprietà delle reti, degli impianti, delle altre dotazioni patrimoniali del servizio idrico integrato e, in caso di partecipazione indiretta, del relativo ramo d’azienda, i comuni rappresentativi di almeno i due terzi del numero dei comuni dell’ambito» (co. 2). In aggiunta la nuova disciplina regionale dispone sia che la società patrimoniale d’àmbito «in ogni caso […] ponga a disposizione del gestore incaricato della gestione del servizio le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali»; sia che «l’ente responsabile dell’ATO possa assegnare alla società il compito di espletare le gare per l’affidamento del servizio, le attività di progettazione preliminare delle opere infrastrutturali relative al servizio idrico e le attività di collaudo delle stesse» (co. 4). Infine il successivo co. 6, lettera c), dispone che, al fine di ottemperare nei termini all’obbligo di affidamento del servizio al gestore unico, l’ente responsabile dell’àmbito territoriale ottimale [ATO] effettui «la definizione dei criteri per il trasferimento dei beni e del personale delle gestioni esistenti».
Il parametro costituzionale evocato è l’art. 117, co. 2, lett. e), l), m), s), Cost., nonché anche il primo comma dell’art. 117 limitatamente all’introduzione del co. 2 dell’art. 49 della legge reg. n. 26/2003.
Il quadro normativo ricostruito dal giudice costituzionale è quello vigente al momento dell’emanazione della legge regionale: è costituito dalla prima parte del co. 2 dell’art. 113 del d.lgs. 267/2000, che dispone che «gli enti locali non possono cedere la proprietà degli impianti, delle reti e delle altre dotazioni destinati all’esercizio dei servizi pubblici», salva la possibilità, prevista dal successivo co. 13, di «conferire la proprietà» dei beni medesimi «a società a capitale interamente pubblico, che è incedibile», purché tale conferimento «non sia vietato dalle normative di settore»; nonché dal co. 5 dell’art. 23-bis del d. l. n. 112/2008 il quale, con riguardo in genere ai servizi pubblici locali di rilevanza economica, stabiliva – e l’eventuale contrasto con la disciplina del TUEL è oggetto di divergenti valutazioni tra le parti – che, «ferma restando la proprietà pubblica delle reti, la loro gestione può essere affidata a soggetti privati». L’abrogazione referendaria nel 2011 parrebbe avere complicato il quadro, ma la decisione in esame apporta invece la necessaria chiarificazione.
L’art. 23-bis ha previsto due diverse modalità di abrogazione delle norme previgenti: da un lato ha affidato al Governo il potere di «individuare espressamente», con regolamento, le disposizioni abrogate ai sensi dello stesso art. 23-bis; dall’altro, con riferimento al solo art. 113 del TUEL, ne ha disposto l’abrogazione «nelle parti incompatibili con le disposizioni» del medesimo art. 23-bis. Nel primo caso, l’effetto abrogativo è stato differito al momento dell’entrata in vigore del regolamento di delegificazione, che nella fattispecie è rappresentato da d.P.R. n. 168/2010; nel secondo caso, invece, tale effetto è conseguito immediatamente dalla vigenza dell’art. 23-bis ed è accertato direttamente dall’interprete.
Il regolamento di delegificazione non ha ricompreso il co. 13 dell’art. 113 del TUEL tra le disposizioni abrogate, ma la Corte costituzionale afferma senza esitazione che l’effetto abrogativo si era già verificato ad opera della lex posterior (art. 23-bis del d. l. n. 112/2008); nel frattempo il regolamento è stato anche privato del suo fondamento normativo per l’intervenuta abrogazione dell’intero art. 23-bis in seguito al referendum popolare.
La Corte precisa tuttavia che il co. 13 dell’art. 113 del TUEL non ha ripreso vigore a seguito di tale abrogazione. Il quadro normativo così ricostruito non risente, peraltro, neanche degli effetti ad opera del d. l. n. 138/2011, Ulteriori misure per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo, convertito nella l. n. 148 dello scorso settembre: infatti il co. 28 dell’art. 4 di tale decreto, nel riprodurre letteralmente il contenuto del co. 5 dell’art. 23-bis del d.lgs. n. 112 del 2008 – abrogato, come si è visto, in seguito a referendum popolare – ha ripristinato il principio (dettato in generale per i servizi pubblici locali di rilevanza economica) secondo cui, «ferma restando la proprietà pubblica delle reti, la loro gestione può essere affidata a soggetti privati». Tuttavia tale principio è espressamente dichiarato non applicabile al settore idrico dal co. 34 dello stesso art. 4 del provvedimento – Sono esclusi dall’applicazione del presente articolo il servizio idrico integrato – e dunque questo settore continua indiscutibilmente ad essere disciplinato dalla normativa appena ricostruita e, in particolare, dall’art. 143 del d.lgs. n. 152/2006, che prevede la proprietà demaniale delle infrastrutture idriche e, quindi, la loro «inalienabilità se non nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge».
La sentenza in esame coglie tra l’altro l’occasione per dichiarare assolutamente incompatibile il principio reintrodotto dall’art. 4 del decreto legge della scorsa estate rispetto al quadro normativo vigente in materia, che si fonda sul solo Codice dell’ambiente: e che esclude – come si è visto – la cessione della gestione delle reti a soggetti di diritto privato. Ma lasciando a successive eventuali pronunce la valutazione della legittimità di tale disposizione, va qui ribadito come il giudice costituzionale semplifichi e chiarifichi il riferimento normativo, che è rappresentato dall’art. 143 del d.lgs. n. 152/2006, dal quale discende la natura demaniale delle infrastrutture idriche e la loro inalienabilità.
Ciò permette al giudice di ricondurre la materia alla sola lett. l) del co. 2 dell’art. 117 Cost., e dunque alla competenza legislativa esclusiva dello Stato in tema di ordinamento civile. Da ciò consegue la violazione, da parte della Regione Lombardia, di tale sfera di competenza statale e, quindi, l’illegittimità costituzionale del co. 2 introdotto nell’art. 49 della precedente disciplina lombarda del 2003.
Infatti nella ricostruzione del giudice la disposizione regionale censurata prevede, sia pure con riferimento alle sole infrastrutture idriche, un caso di cessione ad un soggetto di diritto privato – la società patrimoniale d’àmbito a capitale pubblico incedibile – di beni demaniali e, perciò, incide sul regime giuridico della proprietà pubblica: rispetto al quale la Regione potrebbe disporre ma solo in in attuazione di una specifica normativa statale. Poiché una siffatta normativa statale manca – e il giudice esclude che essa possa essere individuata nell’ormai abrogato co. 13 dell’art. 113 del TUEL – il giudice deduce l’illegittimità costituzionale del co. 2 dell’art. 49 della l. reg. n. 26/2003, quale introdotto dalla disposizione impugnata.
Segue poi un preciso ragionamento a riguardo della proprietà pubblica delle reti: questa infatti implica «l’assoggettamento di queste – e, dunque, anche delle reti idriche – al regime giuridico del demanio accidentale pubblico, con conseguente divieto di cessione e di mutamento della destinazione pubblica. In particolare le reti, intese in senso ampio, vanno ricomprese, in quanto appartenenti ad enti pubblici territoriali, tra i beni demaniali, ai sensi del combinato disposto del secondo comma dell’art. 822 e del primo comma dell’art. 824 cod. civ. Il co. 1 dell’art. 143 del d.lgs. n. 152/2006 (anch’esso anteriore alla disposizione regionale impugnata) conferma la natura demaniale delle infrastrutture idriche, dettando una specifica normativa di settore. Esso dispone, infatti, che ‘gli acquedotti, le fognature, gli impianti di depurazione e le altre infrastrutture idriche di proprietà pubblica, fino al punto di consegna e/o di misurazione, fanno parte del demanio ai sensi degli articoli 822 e seguenti del codice civile e sono inalienabili se non nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge’, e da ciò risulta evidente l’incompatibilità del regime demaniale stabilito dal co. 5 dell’art. 23-bis del d. l. n. 112/2008 e dal co. l dell’art. 143 del d.lgs. n. 152/2006 con il conferimento in proprietà previsto dal co. 13 dell’art. 113 del TUEL».
E riguardo al mantenimento del regime giuridico proprio dei beni demaniali conferiti in proprietà alla società patrimoniale d’àmbito, la sentenza in commento distingue la loro incedibilità rispetto a quella delle quote o delle azioni del capitale sociale: i beni che costituiscono il patrimonio della società possono liberamente circolare nonostante la previsione – da parte del legislatore regionale – della sola partecipazione pubblica, ancorché totalitaria, in società di capitali; essa infatti non vale a mutare la disciplina della circolazione giuridica dei beni che formano il patrimonio sociale e la loro qualificazione.
Così risolta la questione dell’istituzione di una società di diritto privato interamente finanziata dal soggetto pubblico, il giudice dichiara agevolmente illegittima anche la previsione secondo la quale l’ente responsabile dell’ATO può assegnare alla società il compito di espletare le gare per l’affidamento del servizio: essendo tale compito attribuito ad «un soggetto la cui costituzione è prevista da una disposizione della quale è stata accertata l’illegittimità costituzionale, da tale illegittimità consegue quindi, necessariamente, anche quella del denunciato co. 4, senza che debba procedersi allo scrutinio di tale comma in base ai parametri evocati», che come si è ricordato erano le lett. e, l, m, s dell’art. 117, co. 3 Cost. Mentre come infondata viene qualificata la questione relativa al co. 6, poiché il giudice non ravvisa un collegamento con la previsione relativa alla costituzione di una società di diritto privato, e dunque valuta mal prospettato il ricorso.
La pronuncia della Corte appare pertanto significativa per il chiarimento che apporta rispetto ad un settore – quello dei servizi idrici, ma con più ampia visione sui servizi pubblici locali – che soprattutto negli ultimi mesi sta perdendo i propri punti di riferimento: è del tutto proficuo, non solo per il legislatore regionale ma anche per quello nazionale, che venga ribadito il regime giuridico di cui godono le reti in quanto componenti del demanio pubblico, perché alla luce di tale regime andranno compiute le prossime scelte in tema di liberalizzazione dei servizi erogati tramite le suddette reti.
Camilla Buzzacchi
(Università Milano Bicocca)
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