1.- Se la legge non dispone diversamente, gli atti amministrativi formalmente ambigui, ma con contenuto generale e astratto, devono essere emanati secondo la disciplina generale sui regolamenti. Rispetto ai propri atti normativi, l’amministrazione dispone del potere di interpretazione autentica, in limiti in parte analoghi – anche se probabilmente non identici – a quelli entro cui ne dispone il legislatore.
Questi principi sono enunciati da Cons. St., Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 9 (pres. Coraggio, est. Giovagnoli). Il caso riguardava due decreti ministeriali, ma, mutatis mutandis, i principi enunciati dovrebbero valere anche per i regolamenti regionali, nonché per gli atti delle giunte regionali che le leggi pertinenti autorizzano a recare norme generali e astratte, pur non denominandoli “regolamenti” (ma, più genericamente, delibere, criteri, indirizzi etc.). Con riguardo a tale seconda categoria di atti, è il caso di ricordare che – malgrado gli statuti abbiano cercato di mettere ordine nelle fonti regionali, e di ricondurre alla forma dei regolamenti tutti gli atti amministrativi che ne hanno la sostanza – i cd. atti “criptonormativi” continuano a proliferare: lo attesta anche l’ultimo rapporto sulla legislazione regionale dell’ISSiRFA (v.lo nel t. II del rapporto annuale dell’Osservatorio sulla legislazione; ivi, sp. pp. 64-65).
Ciò spiega perché è opportuno dare conto anche in questa sede dell’importante sentenza. Peraltro, essa è alquanto articolata e ha un andamento, a tratti, sorprendente, almeno a prima lettura, e soprattutto nel finale, dove tra l’altro è prospettata una peculiare fattispecie di disapplicazione dell’atto (sostanzialmente) regolamentare illegittimo. Ora interessa solo segnalare i due principi riportati all’inizio.
2.- Si trattava degli incentivi per la produzione di energia mediante impianti fotovoltaici. Come è noto, il tema è al centro del dibattito anche politico: per il volume degli incentivi, nonché per il fatto che il loro finanziamento ricade sugli utenti del servizio elettrico. L’onere in bolletta sarebbe stato ancora maggiore, se l’Ad. Plen. avesse accolto le tesi degli originari ricorrenti, tutti soggetti che avevano chiesto l’autorizzazione a realizzare impianti fotovoltaici e la conseguente ammissione al regime di incentivazione.
Inizialmente, gli incentivi erano disciplinati, in linea di principio, dal d.lgs. n. 387 del 2003 e, dettagliatamente, dal d.m. 28 luglio 2005. Tra l’altro, il d.m. prevedeva le tariffe di incentivazione e le regole per il loro aggiornamento annuale, agganciato al tasso di inflazione. Il successivo d.m. 6 febbraio 2006 aveva rivisto, tra l’altro, la disciplina della rivalutazione: con una disposizione qualificata (nella rubrica) di “precisazione, modifica e integrazione”, aveva escluso dall’aggiornamento gli incentivi relativi a impianti, per i quali la domanda fosse stata presentata negli anni 2005 e 2006. Di tale esclusione si dolevano i ricorrenti originari, vittoriosi in primo grado.
Difficilmente si può dubitare che il secondo decreto fosse retroattivo, nel senso più pieno dell’espressione. La rivalutazione era esclusa per le incentivazioni di tutti gli impianti, ai quali si riferivano domande presentate nel 2005 (dopo l’entrata in vigore del primo decreto) e nel 2006 (anche anteriormente all’entrata in vigore del secondo decreto); e, a quanto pare, era esclusa anche per i casi – tra cui quelli di molti ricorrenti – nei quali, dopo la domanda, l’autorizzazione era stata già rilasciata (prima del febbraio 2006), nonché per l’intera durata dei periodi di incentivazione (compresa la parte già trascorsa). L’art. 8, comma 1, del decreto era chiaro: la descritta “modifica e integrazione” era dichiarata applicabile a tutte le domande presentate dopo l’entrata in vigore del primo decreto ministeriale.
In realtà, nel momento in cui l’Ad. Plen. è stata interpellata e si è pronunciata, il cit. art. 8, comma 1, era stato già annullato una prima volta, con sentenza confermata da Cons. St., sez. VI, 4 aprile 2008, n. 1435 (pres. Varrone, est. Chieppa): l’efficacia retroattiva era parsa in contrasto con l’art. 11 disp. prel. cod. civ. e con i principi, anche comunitari, di irretroattività, tutela dell’affidamento, e certezza del diritto.
Tornando a pronunciarsi sulla questione – evidentemente, sul presupposto che la decisione del 2008 non l’avesse definita a tutti gli effetti – la stessa Sezione e, poi, l’Ad. Plen. si orientano in senso opposto: per la legittimità del regolamento del 2006.
3.- Dei punti indicati in esordio, è affrontato per primo quello che riguarda il carattere interpretativo della norma in questione e la conseguente efficacia della stessa nel tempo. I passaggi salienti sembrano i seguenti:
– la norma regolamentare originaria era ambigua. L’aggiornamento poteva essere riferito o alla determinazione iniziale della tariffa (aggiornata rispetto ai valori contenuti nei decreti ministeriali, ma poi destinata a rimanere ferma per tutta la durata di ciascuna incentivazione); oppure alla tariffa erogata in ciascun anno del periodo di incentivazione;
– la norma regolamentare del 2006 corrisponde a un’interpretazione di quella del 2005 non solo possibile, ma anche preferibile. Se ben si intende, nella ricostruzione operata dall’Ad. Plen., il decreto del 2006 avrebbe adottato la prima delle due interpretazioni menzionate: per tutta la durata della concessione, gli incentivi restano fissi nel valore nominale; ma, per le domande successive al 2006, questo valore è aggiornato rispetto a quello indicato nei regolamenti. Ciò assicurerebbe che, come richiesto dal d.lgs. n. 387 del 2003, l’incentivazione sia decrescente nel tempo, quanto al valore reale. Secondo l’Ad. Plen., questa soluzione sarebbe la più favorevole per gli operatori, tra quelle consentite dalla legge: «il vincolo del carattere decrescente della tariffa viene infatti assicurato mantenendola fissa a livello nominale e lasciandola decrescente solo in termini reali»;
– a prescindere dalla auto-qualificazione (o meglio, nel caso, dall’assenza di una precisa auto-qualificazione della disposizione come recante interpretazione autentica), si deve considerare «meramente interpretativa e non innovativa» la norma che espliciti e chiarisca una delle possibili letture di una norma previgente. Tale deve perciò qualificarsi la norma regolamentare del 2006, in ragione del suo contenuto, a prescindere dalla tecnica con cui è stata redatta;
– «[d]a questa conclusione discende altresì che non può configurarsi un legittimo affidamento da parte dei soggetti che abbiano presentato domande negli anni 2005 e 2006, a fronte di una interpretazione del testo del d.m. del 2005 obiettivamente già in atto individuabile, prioritaria in ragione della sua diretta rispondenza alla norma di legge, di conseguenza, di certo riconoscibile da parte di operatori esperti del settore». Per la stessa ragione, non è violato nemmeno il principio di retroattività.
Ben diversa impostazione era stata adottata dalla sentenza di prime cure e dalla precedente decisione d’appello. Tra l’altro, si era osservato che l’inflazione non è un meccanismo razionale di riduzione graduale degli incentivi e, probabilmente, è assai penalizzante, giacché riferita a un lungo arco di tempo. Se l’amministrazione si fosse convinta di non avere adeguatamente attuato, con il decreto del 2005, il principio di riduzione graduale delle tariffe, sarebbe dovuta intervenire in autotutela, con un atto la cui retroattività avrebbe riposato su basi giuridiche più solide.
Comunque, volendo provare a generalizzare l’autorevole avviso dell’Ad. Plen., si deve considerare «meramente interpretativa e non innovativa» – come tale, incensurabile per violazione dei principi di irretroattività, affidamento etc. – la norma regolamentare che imponga, tra le possibili letture di altra norma regolamentare previgente ma non univoca, quella più conforme alla legge. Forse quest’ultima puntualizzazione (la necessità che la lettura prescelta sia preferibile, oltre che semplicemente possibile) mantiene una certa distanza tra l’interpretazione autentica regolamentare e quella legislativa, e segna qualche maggiore restrizione dei margini entro i quali è ammissibile la prima.
Così l’organo nomofilattico della giustizia amministrativa prende posizione nel dibattito su vari temi classici del diritto pubblico: l’affidamento nelle normative di incentivazione; l’interpretazione autentica, nella sua nozione generale, nonché con riguardo al caso particolare in cui la norma interpretativa e quella interpretata scaturiscano, entrambe, da fonti regolamentari.
Ciascuno di questi punti è controverso. Limitando l’attenzione all’ultimo, ad es., una tesi, enunciata da Federico Cammeo (L’interpretazione autentica, in Giur. it. 1907, IV, 339-340) e poi seguita da Emilio Betti (Interpretazione della legge e degli atti giuridici, Milano, 1971, 205 s.), era che, fuori dalla materia penale, l’interpretazione autentica di un regolamento da parte di un altro regolamento fosse legittima, quando la prima fonte era oscura e, dunque, il chiarimento, lungi dal violare aspettative consolidate, raggiungeva lo scopo di dare certezza alla disciplina. Peraltro, secondo Betti, «[n]on è (…) ammissibile un controllo circa la rispondenza dell’interpretazione prescelta a quella ermeneuticamente più esatta, perché, anche inesatta, essa è idonea a raggiungere quello scopo». In questo, la tesi diverge da quella dell’Ad. Plen.
Altri hanno inteso in modo più rigoroso il divieto di retroattività dei regolamenti: esso escluderebbe perentoriamente ogni intervento che abbia la pretesa, non tanto di sciogliere ambiguità di norme secondarie già vigenti, quanto di farlo anche per il passato. In questo senso, R. Perrone Capano, La retroattività degli atti amministrativi, Napoli, 1950, 83 s.; più di recente, A. Pizzorusso, Delle fonti del diritto, Bologna-Roma, 2011, 615 (nonché 617 s. nota 12, dove si avverte che il divieto di retroattività dei regolamenti non può essere aggirato, nemmeno pretendendo di enunciare con essi una lettura già possibile di una legge previgente).
Altri ancora, ragionando in generale sulla retroattività dei provvedimenti amministrativi, l’ha ritenuta legittima solo se essa è vantaggiosa per tutti gli interessati (A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1989, 716; M.S. Giannini, Diritto amministrativo, Milano, 1993, 286, aggiunge il caso in cui gli interessati acconsentano alla retroattività). In quest’ordine di idee, ci si potrebbe chiedere se non sarebbe corretto annullare in via di autotutela una norma vantaggiosa per gli interessati, ma illegittima; e poi sostituirla con una norma nuova, conforme a legge, che sia sì meno favorevole della prima (invalida), ma pure (valida e) più utile agli interessati della mera lacuna medio tempore venutasi a creare (per effetto dell’annullamento d’ufficio).
Non è il caso di proseguire qui con analisi e citazioni. Si voleva solo rendere l’idea di quanto sia complesso e qualificato il dibattito. Adesso vi entra anche l’Ad. Plen., ma non è escluso che la discussione prosegua. Dunque, almeno a tutta prima, non parrebbe corretto leggere nella sentenza segnalata un definitivo “via libera” a un ampio uso dell’interpretazione autentica in ambito regolamentare. Del resto, anche per questi interventi, come e a maggior ragione che per quelli in ambito legislativo, dovrebbero valere i severi principi enunciati dalla Corte europea dei diritti dell’uomo nella giurisprudenza Agrati, Maggio, Arras etc., con cui la Corte costituzionale si è misurata anche, recentemente, nelle sentenze nn. 15 e 78 del 2012.
Conviene essere più espliciti. L’interpretazione autentica legislativa è stata criticata come «un fascinoso gioco di prestigio, di fronte al quale tutti devono ammutolire»; un gioco nel quale il legislatore, fattosi interprete, «riassume in sé la destrezza professionale del manipolatore e il pugno sul tavolo di chi comanda» (A. Pugiotto, La legge interpretativa e i suoi giudici, Milano, 2003, 303). Già ora, spesso, dietro le norme legislative di interpretazione autentica stanno gli apparati amministrativi (previdenziali, tributari etc.), che sfruttano il canale diretto di comunicazione con il Governo, e i poteri di questo nel procedimento legislativo, per difendersi da effetti imprevisti e sgraditi di disposizioni scritte senza troppa cura, e spesso dal contenzioso che l’oscurità delle norme ha generato, quando è chiaro che il contenzioso volge a un esito sfavorevole. Sarebbe increscioso se ora, confidando nei principi enunciati dall’Ad. Plen., le amministrazioni pretendessero di ricorrere direttamente, e ancora più disinvoltamente, a questa controversa tecnica normativa, con riguardo ai regolamenti. Lo si ripete: la stessa Ad. Plen. enuncia criteri di delimitazione degli interventi di interpretazione autentica regolamentare; né è escluso che la discussione su questo tema abbia ulteriori sviluppi.
4.– Nella seconda parte della sentenza, l’Ad. Plen. prende espressamente posizione su un punto presupposto nella prima: la natura regolamentare di entrambi i decreti ministeriali, e del potere retrostante.
La norma di legge rilevante prevedeva che con «uno o più decreti» ministeriali (del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro dell’ambiente e d’intesa con la Conferenza unificata) fossero definiti «i criteri per l’incentivazione della produzione di energia elettrica dalla fonte solare». Nulla si diceva sulla natura di questi regolamenti; nemmeno si escludeva che tale natura fosse regolamentare. L’interrogativo era se, così stando le cose, i decreti avrebbero dovuto essere adottati sulla base delle norme generali applicabili nel settore di riferimento: in particolare, sulla base delle norme procedimentali previste all’art. 17 della legge n. 400 del 1988.
In linea di massima, la risposta dell’Ad. Plen. è affermativa. «[N]onostante la crescente diffusione di quel fenomeno efficacemente descritto in termini di “fuga dal regolamento” (che si manifesta, talvolta anche in base ad esplicite indicazioni legislative, tramite l’adozione di atti normativi secondari che si autoqualificano in termini non regolamentari) deve, in linea di principio, escludersi che il potere normativo dei Ministri e, più in generale, del Governo possa esercitarsi mediante atti “atipici”, di natura non regolamentare, specie laddove la norma che attribuisce il potere normativo nulla disponga (come in questo caso) in ordine alla possibilità di utilizzare moduli alternativi e diversi rispetto a quello regolamentare tipizzato dall’art. 17 legge n. 400 del 1988».
Ciò che conta è che il potere sia, nella sostanza, normativo: normativo, non semplicemente generale. Per precisare il significato di queste espressioni, la sentenza richiama «l’elaborazione giurisprudenziale che ormai da tempo, utilizza (…) al fine di distinguere tra atto normativo e atto amministrativo generale, il requisito della indeterminabilità dei destinatari, rilevando che è atto normativo quello i cui destinatari sono indeterminabili sia a priori che a posteriori (essendo proprio questa la conseguenza della generalità e dell’astrattezza), mentre l’atto amministrativo generale ha destinatari indeterminabili a priori, ma certamente determinabili a posteriori in quanto è destinato a regolare non una serie indeterminati di casi, ma, conformemente alla sua natura amministrativa, un caso particolare, una vicenda determinata, esaurita la quale vengono meno anche i suoi effetti».
Si tratta di principi ben noti, di portata generale, che possono valere anche negli ordinamenti regionali. Se un atto è sostanzialmente, anche se non formalmente, regolamentare (nel senso indicato), esso deve rispettare le norme dettate in via generale, nell’ordinamento di riferimento, per i regolamenti; sempre che tali norme non siano espressamente derogate, da fonti abilitate a farlo (non dovrebbe essere così, ad es., nel rapporto tra leggi e norme statutarie regionali). E per tutti gli atti rispondenti a queste caratteristiche (regolamentari per la forma, o anche solo per il contenuto), dovrebbero considerarsi possibili interventi di interpretazione autentica, alle condizioni indicate.
5.– Tutto questo vale in linea di principio. In concreto – e questa è una delle svolte sorprendenti cui si accennava – il regolamento del 2006 è giudicato legittimo, anche se non adottato secondo il procedimento di cui all’art. 17 della legge n. 400 del 1988.
A questa conclusione l’Ad. Plen. arriva sottolineando alcune particolarità della specifica vicenda normativa e facendo applicazione del cd. principio del contrarius actus. «[N]el caso di specie», argomenta il giudice, «anche l’originario decreto 28 luglio 2005 (oggetto di precisazione da parte del successivo decreto 6 febbraio 2006) è stato emanato senza seguire la procedura prescritta per i regolamenti ministeriali dall’art. 17 legge n. 400 del 1988. Sotto questo profilo, quindi, il Ministero per le attività produttive, nel procedere alla suddetta interpretazione, ha, in base al principio dell’identità formale del contrarius actus, seguito lo stesso procedimento che già era stato adottato per l’atto su cui si andava ad incidere». Dunque, «la legittimità procedurale del d.m. 6 febbraio 2006 non può essere contestata, atteso che esso è stato adottato seguendo il medesimo procedimento già seguito in occasione dell’emanazione del primo».
L’argomento avrebbe potuto essere sviluppato più approfonditamente. In primo luogo, esso lascia aperto il dubbio se il regolamento del 2005 non sia oggettivamente illegittimo; e viene da chiedersi se ciò non potrebbe, a sua volta, causare incertezze e contenzioso. In secondo luogo, il principio del contrarius actus effettivamente richiede per la revoca o l’annullamento di un atto (non per la sua modifica: TAR Roma, sez. III-ter, 27 settembre 2006, n. 9456) la medesima procedura seguita per adottare il provvedimento da ritirare. Tuttavia, normalmente il principio è applicato per assicurare anche nel secondo procedimento le garanzie (es., di partecipazione) e gli approfondimenti (es., i pareri tecnici) previsti nel primo. Qui, invece, l’applicazione del principio produce l’inusuale effetto di dare copertura a un’illegittimità procedurale, per la sua corrispondenza a un’illegittimità precedente: come se due torti (formali) facessero una ragione. Conclusione tanto più forte, se si ragiona su come il potere normativo sia inesauribile e tutti gli atti che ne rappresentano l’esercizio siano, in linea di principio, autonomi e soggetti – ciascuno – alle norme formali sulla produzione del diritto.
ABSTRACT – The judicial sections of the Council of State, in Plenary Assembly, held that general rules on the enacting of administrative regulations (by the Government and ministers) apply both when law requires the adoption of a “regulation”, and when the nature of the instrument is not explicitly stated, but its content is general and abstract. The Plenary Assembly also held that, if a regulation has been issued, and its meaning is unclear, the issuing authority may enact a declaratory regulation, in order to clarify – with retrospective and binding effects – the meaning of the first instrument, and ensure its consistency with higher law. Yet many doubts have been raised in the past on declaratory regulations: they do not appear compatible with the statutory prohibition of administrative acts with retrospective effects.
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